关于药品上市许可持有人制度的若干思考（下）

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关于MAH制度的难点

在药品上市许可持有人制度试点中，有些问题需要进行更加深入细致的研究：

一是是否在所有药品领域均实行上市许可持有人制度。对在普通药品领域实行上市许可持有人制度，各方面没有分歧。目前存在争议的是，对于某些实行特殊管理措施的药品，如中药、疫苗、麻醉药品、精神药品等，是否可以实行上市许可持有人制度？有人认为，这些药品的研制生产经营活动往往涉及商业秘密，实行上市许可持有人制度，不利于保守商业秘密；有人认为，这些领域的药品直接涉及公共安全甚至国家安全，不宜实行委托生产、配送等；有人认为，这些领域的药品风险程度高，只有自己生产经营，质量安全才有把握。2014年8月14日国家食品药品监督管理总局发布的《药品委托生产监督管理规定》明确，“麻醉药品、精神药品、药品类易制毒化学品及其复方制剂，医疗用毒性药品，生物制品，多组分生化药品，中药注射剂和原料药不得委托生产。国家食品药品监督管理总局可以根据监督管理工作需要调整不得委托生产的药品”。事实上，把握上市许可持有人制度的要义，并进行必要的管理，上述领域是可以实行该制度。因为禁止或者限制部分产品委托生产，并不影响上市许可持有人制度的基本定位。

二是上市许可持有人的条件是否包括赔偿能力。研究上市许可持有人条件，需要区分上市许可申请人和上市许可持有人两个概念。由于继承、收购、兼并、转让等原因，申请人、持有人在药品申请过程中和上市许可后均可以变更。研究有关申请人、持有人的条件，应当充分考虑行为人的身份问题，不应将申请人和上市许可持有人等同或者混同。

关于研制能力问题。无论是对于新药，还是对于仿制药，作为药品的研制者，上市许可持有人应当具有一定的研制能力，且这种能力不仅表现为实验室研究能力，还应当表现为工业化生产能力。在有些国家，药品经营企业可以通过购买技术成为持有人。目前，在我国，不宜鼓励不具备一定研制能力的主体成为上市许可持有人。

关于管理能力问题。上市许可持有人无论是自己生产、配送，还是委托他人生产、配送，都必须有一定的管理能力。委托他人生产、配送时，上市许可持有人应当具有哪些条件，这应当根据委托事项来确定。这里的管理能力是指管理团队的能力，既包括质量管理能力，也包括风险防控能力。具体说来，管理团队需要三方面的人才：质量检查与产品放行方面的人才、风险管理与药物警戒方面的人才、药品管理政策与法律方面的人才。

关于赔偿能力问题。这是该制度试点过程中讨论比较激烈的问题之一。上市许可持有人应当具备赔偿能力，是属于上市许可持有人应当承担的法律责任问题，还是社会责任问题？上市许可持有人是否具备赔偿能力，应当由药品监管部门负责考察，还是由其他部门负责考察，或者说，不需要政府部门进行考察？对这些问题的回答需要从政府部门的职责定位来分析。有人认为，药品监管部门负责保障药品质量安全，并不负责保障市场交易安全。对上市许可持有人赔偿能力的考察，并不是药品审评审批部门的职责。有人认为，认定科研机构的赔偿能力就一定低于企业的赔偿能力，这是以“有色眼镜”看待市场主体，对现代市场主体制度缺乏深刻洞察。

关于科研人员能否成为上市许可持有人，这是立法技术问题。市场经济条件下，各类民事主体均有平等参与的机会，至于能否达到监管部门设定的条件，则是立法政策问题。焦虑于科研人员是否具有管理能力甚至赔偿能力，能否成为上市许可持有人，说明没有科学把握这一制度的本质和要害。必须相信主体参与市场活动的应变能力。法律要为各类主体参与市场活动留下足够的空间。药品行业属于高风险行业，指望通过规定赔偿能力限制不合格行为人进入市场的做法是难以实现的。

三是上市许可持有人与其他主体间的风险管理责任划分。在药品从研制到使用的全过程中，影响药品质量安全的因素众多，包括运输储存中的问题、使用差错的问题等等。对于有些影响因素，上市许可持有人可以控制，而有些因素则无法控制。如果要求上市许可持有人对药品全生命周期承担全部管理责任，则在一定程度上背离了上市许可持有人制度设计的初衷。同时，这在某种程度上也淡化了药品批发、零售、使用单位的法律责任。准确地讲，与现行药品监管制度相较，上市许可持有人制度进一步强化了上市许可持有人对药品全生命周期的质量风险管理责任，但这不等于上市许可持有人独自一人对药品全生命周期承担质量风险管理责任。

四是跨区域委托生产监管责任的划分。2014年8月14日国家食品药品监督管理总局发布了《药品委托生产监督管理规定》。该规定所界定的“委托生产”存在一定的限制，但该规定在一定程度上可以适用于上市许可持有人制度下的“委托生产”。如各省、自治区、直辖市药品监督管理部门应当组织对本行政区域内委托生产药品的企业（包括委托方和受托方）进行监督检查。对于委托方和受托方不在同一省、自治区、直辖市的，委托方所在地省、自治区、直辖市药品监督管理部门可以联合受托方所在地省、自治区、直辖市药品监督管理部门组织对受托方受托生产情况进行延伸检查。监督检查和延伸检查发现企业存在违法违规行为的，依法予以处理。委托方未按照本规定要求履行生产监督和质量管理责任的，依照《药品管理法》第七十九条规定,给予警告,责令限期改正；逾期不改正的，责令其停止委托生产，《药品委托生产批件》到期后不予延续；情节严重、吊销《药品生产许可证》的，还应当注销《药品委托生产批件》。受托方未按照《药品生产质量管理规范》组织药品生产的，依照《药品管理法》第七十九条的规定予以处罚。擅自委托或者接受委托生产药品的，对委托方和受托方均依照《药品管理法》第七十四条的规定予以处罚。委托生产双方所在地省、自治区、直辖市药品监督管理部门应当及时通报监督检查情况和处理结果。重大问题，应当及时上报国务院药品监督管理部门。

当前，有必要对《药品委托生产监督管理规定》进行修订完善，强化持有人所在地监管部门和受托企业所在地监管部门的监管分工与协作，共同做好上市许可持有人制度下的药品生产经营活动的监管。由于持有人和受托方的关系十分复杂，可能存在多个持有人委托一家企业生产的问题，这就存在要不要对受托生产企业受托的每个药品场地都重复检查，如果需要检查由谁检查，如果已检查过，其他省份是否可以互认。当前，我国药品职业化检查员队伍建设正在加快推进中，属地化监管模式对跨区域检查具有一定的挑战性。未来，有必要统一检查体系、检查标准、检查公告方式，实现跨区域检查结果的互认。从长远角度看，跨区域委托生产监管问题的困扰，在某种程度上呼唤药品研制与生产的一体化监管和检查。

五是药品上市许可证明文件的转让。上市许可持有人是否可以将药品上市许可证明文件进行转让，这是一个长期引人争论的话题。从理论上讲，上市许可证明文件是含有财产权和人身权双重属性的权利，这是研判这一问题的关键。从财产权属性出发，上市许可证明文件是可以转让的。从人身权属性出发，药品上市许可证明文件的转让则需要履行一定的程序。我国《行政许可法》第九条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”药品上市许可证明文件的转让应当由法律、法规作出明确规定。目前，我国现行法律、法规没有规定药品上市许可证明文件可以转让，最高人民法院的相关司法解释也禁止药品上市许可证明文件的转让。也有人担心，允许药品上市许可证明文件转让，将造成药品上市批件“满天飞”的现象。从国外实践来看，允许药品上市许可证明文件转让，有利于激发药物创新活力，有利于促进社会专业分工，有利于实现资源优化配置。

药品批准文号就是药品上市的“身份证”，其承载的安全性、有效性、质量可控性的属性并不因转让而发生改变，因此，变一个持有人变一个批准文号的做法，不利于对这个产品历史身份的追溯和管理。上市许可持有人制度下不论药品归谁持有，必须与批准上市时的属性保持一致，因此，允许批准证明文件的转让是适应性改变，也是国际上的通行做法。

关于MAH制度的风险

任何制度设计都不是完美无缺的，都可能有其利弊得失。上市许可持有人制度有哪些内生不足，可能增大药品质量安全风险呢？

一是持有人管理团队的管理能力。实行上市许可持有人制度后，药品委托生产可能较为普遍。持有人在委托其他企业生产时，是否有能力对受托方进行有效的监督，这是社会比较关注的问题。持有人可以自己对受托人进行监督，也可以委托专业机构对受托人进行监督，但委托人必须拥有一定的管理团队，特别是质量管理团队，能够对受托人的生产活动进行监督。监管部门应当对持有人管理团队的监督能力进行持续的考察和评价。

二是持有人的药品不良反应报告和药品召回义务的履行。及时报告药品不良反应、及时召回问题药品等，是持有人必须履行的法定义务，且该义务与药品所有权是否转移并不关联。目前，我国部分药品企业风险意识和责任意识淡薄，未严格履行药品不良反应报告义务和问题产品召回义务。持有人委托他人生产时，若不建立良好的利益约束机制，药品不良反应报告义务和问题产品召回义务的履行可能更加困难，因此，有必要建立故意不履行法定义务导致他人损害的惩罚性赔偿机制，同时，监管部门应当进一步加大监管执法力度，将药品不良反应监测报告和问题产品召回义务的履行作为对上市许可持有人检查的重点。

注：文中所涉法律条文均为相关文件发布时施行法律版本内容。

文/ 徐非

新媒体编辑：李易真

统筹策划：刘爽